“餐飲公司與我簽訂非全日制（又稱‘小時工’）勞動合同。實際上我跟同事一起上下班，每天工作起碼8個小時，而社保、加班費等我卻沒有。”夏丹要求公司按照全日制用工為她繳社保、發加班工資。2020年12月22日，北京二審法院終審判決支持了她的請求。

　　簽了“非全日制合同”≠小時工

　　夏丹來自河南農村。她曾與北京一家餐飲公司簽訂過兩份《勞動合同書（非全日制從業人員使用）》。

　　“這兩份勞動合同均約定我的工作時間是每天4小時，支付勞動報酬周期不超過15日。”實際上，她按照公司要求每天與其他同事一樣同時上下班，每天工作時間不低于8個小時。

　　因公司不同意按照全日制用工為夏丹補辦社會保險手續，且不同意給付相應的加班費待遇，夏丹于2019年9月5日向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，請求確認公司與其存在全日制勞動關系。仲裁委審理后，裁決駁回其全部仲裁請求。

　　夏丹向一審法院提起訴訟，請求法院確認其與公司存在全日制勞動關系。其理由是：入職后，她周一至周五每天工作8小時，周六日每天工作10至11小時，一周休一天。公司對她的用工根本不是小時工，而是全日制用工。

　　公司不同意夏丹的訴訟請求，辯稱雙方在相應期間內存在非全日制勞動關系，而且有兩份非全日制勞動合同為證。

　　法院庭審時，夏丹提交的微信聊天記錄中顯示有夏丹上下班時間的簽字表格，用以證明每日工作時間超過4小時。

　　一審法院認為，夏丹提交的上述證據雖不是原件，但該種情形系因勞動者客觀舉證能力較弱所致，對此公司雖不認可，卻未提交考勤表加以反證。

　　此外，根據銀行對賬單反映的公司勞動報酬結算支付周期可知，公司于每月中旬分兩次支付上個自然月工資。一審法院認為，該做法僅說明公司在每月相近的兩天內將上月工資拆分成兩筆分別支付，與法律所要求的“結算支付周期最長不得超過15日”的要求不符。

　　因公司未向法院提交其到當地勞動保障行政部門辦理錄用備案手續的證據，結合上述證據及實際用工特征，一審法院認定夏丹與公司在相應期間存在全日制勞動關系，遂判決支持夏丹的訴訟請求。

　　公司不服一審法院判決，提起上訴。2020年12月22日，二審法院駁回上訴，維持審判。

　　非全日制用工有加班費等嗎

　　根據《勞動合同法》《勞動和社會保障部關于非全日制用工若干問題的意見》相關規定，非全日制用工是指以小時計酬、勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過4小時累計每周工作時間不超過24小時的用工形式。非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過15日。用人單位招用勞動者從事非全日制工作，應當在錄用后到當地勞動保障行政部門辦理錄用備案手續。

　　非全日制用工的，用人單位與勞動者建立勞動關系。勞動關系的認定標準、辦法比照全日制用工下的勞動關系認定執行。但是非全日制用工的勞動權利義務與全日制用工還是有所區別。

　　首先，非全日制用工可以建立多重勞動關系，可以訂立口頭協議。如訂立書面勞動合同的，此合同內容由雙方協商確定，但不得約定試用期；任何一方可以隨時通知對方終止用工，終止用工的，用人單位無須向勞動者支付經濟補償。

　　其次，非全日制用工的小時工資不低于最低工資小時工資標準（目前上海是每小時22元），且勞動報酬結算周期最長不得超過15日。用人單位應當將繳納的社會保險費支付給勞動者后，由個人繳納社會保險費，但用人單位應當繳納工傷保險費。

　　再次，非全日制用工年休假、婚喪假、家屬勞保等福利待遇，按雙方約定、集體合同、規章制度認定，沒有約定或約定不明的，不予認定。勞動者在周休日、法定節假日工作的，用人單位無需支付加班費，另有約定的，從其約定。

　　司法實踐中，勞動者請求非全日制用工形式下的加班費的，有關部門或分為三種情形進行處理。一是超過雙方約定的工作時間但系勞動者原因的，不予支持。二是超過雙方約定的工作時間但低于法定標準的，應當予以認可，但仍超過雙方約定的工作時間的工資應當按正常工作時間處理。三是超過雙方約定的工作時間且高于法定標準的，仲裁部門應向勞動者釋明法律關系和相應的條款。勞動者主張全日制用工，如支持，應按全日制用工下加班工資爭議處理辦法進行處理；法律釋明后，勞動者仍主張要求加班工資的，不予支持。

　　非全日制用工形式如何舉證

　　本案中，雖然夏丹與公司之間約定的是以小時計酬的非全日制用工，但綜合微信聊天記錄、銀行對賬單等證據以及公司未提交夏丹在職期間指紋原始打卡記錄的情況，可以認定公司在工時、工資支付周期等方面的做法與法律規定的非全日制勞動關系要求不符，應當按照全日制用工的標準認定夏丹的勞動報酬及其他待遇。結合當事人的證明責任分配、舉證能力及其他具體審理情況和相關法律規定，法院認定雙方存在全日制勞動關系。

　　非全日制與全日制用工的本質不同在于勞動者在同一用人單位每周累計工作時間的不同。因此，判斷是否非全日制還是全日制用工，首先要確定的就是勞動者在用人單位的實際工作時間，包括實際工作時間是否因本人的原因而超過法律標準。如勞動者每周工作時間超過24小時的，一般來說應當認定為非全日制用工不成立，而認定為全日制用工。而用人單位采取月工資的支付形式，不作為認定全日制用工的充分條件。

　　但一般而言，勞動者已與其他單位建立勞動關系，或有證據證明勞動者為其他單位工作時間超過40小時的，則可考慮認定勞動者與目前發生爭議的用人單位之間建立的是非全日制勞動合同關系。

　　還需注意的是，在勞動關系確認的前提下，是否屬于非全日制用工應由用人單位承擔主要的舉證責任，未能舉證證明的，一般應按全日制用工認定。雙方有明確約定的，但勞動者以實際工作時間超過法定標準而要求認定為全日制用工的，由勞動者就其實際工作時間承擔主要的舉證責任。