實踐中，用人單位違法約定試用期的現象時有發生。對此，勞動者應當主張相關工資差額，還是《勞動合同法》規定的違法約定試用期的賠償金，或者兩者可以兼得？

　　試用期屆滿

　　用人單位未及時轉正

　　仲某于2018年11月1日入職，擔任企業文化總監。雙方訂立過期限為2018年11月1日至2021年10月31日的勞動合同，約定試用期6個月，試用期工資為25000元，轉正后為28000元。2019年7月11日仲某遞交辭職信以“試用期時長及其他個人”原因提出離職，最后工作至7月15日。深蘭公司以25000元的標準支付仲某工資至2019年7月15日。

　　2019年8月1日，仲某向上海市長寧區勞動仲裁申請仲裁，要求裁決深蘭公司：1.支付違法延長試用期賠償金70000元；2、支付2019年5月1日至2019年7月15日工資差額7500元；3、支付解除勞動合同經濟補償金37500元。該仲裁委員會對仲某的所有請求均不予支持。仲某不服該裁決，訴至一審法院。

　　仲某主張深蘭公司一直未給予其轉正，深蘭公司試用期轉正流程在部門負責人簽字后，再由人事總監及執行副總裁簽字才生效，另外由人事通過郵件發送轉正員工并抄送部門領導。

　　深蘭公司則認為員工轉正只需要由部門領導在（試用期）績效考核表上簽字決定即可，然后交由HRBP歸檔，也并不必須另行通知；2019年4月30日仲某試用期屆滿，其知曉已轉正，深蘭公司視為仲某于2019年5月1日轉正。

　　一審法院認為，根據（試用期）績效考核表內容，其中雖在正常轉正處打鉤，但仲某系于2019年5月31日才填寫、簽字并書寫“服從公司轉正審批日期”的字樣，深蘭公司人事和部門領導也予以簽字確認，同時雙方也未能對各自主張提供其他確鑿證據佐證，故對于仲某關于深蘭公司一直未給予其轉正的主張以及深蘭公司關于視為仲某于2019年5月1日轉正的主張均不予采信，認定仲某的轉正日期為該表所載的2019年5月31日。根據雙方勞動合同約定，深蘭公司應以28000元標準計發2019年5月1日至2019年7月15日期間仲某工資。仲某遞交辭職信以“試用期時長及其他個人”原因提出離職，上述事由不屬于用人單位需要支付解除勞動合同經濟補償金的法定情形。

　　2020年6月1日，一審法院判決深蘭科技公司支付仲某2019年5月1日至2019年7月15日的工資差額7500元、2019年5月1日至2019年5月30日期間違法約定試用期的賠償金26783元，駁回仲某的其余訴訟請求。

　　深蘭科技不服判決提起上訴。2020年12月26日，二審法院駁回上訴，維持原判。（上海市第一中級人民法院民事判決書（2020）滬01民終7509號）

　　既要支付賠償金

　　也要支付工資差額

　　根據《勞動合同法》第十九條的規定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

　　對于違法約定試用期的法律責任，根據《勞動合同法》第八十三條的規定，“用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。”

　　這里賠償金的基數應為勞動者“轉正”后的月工資，賠償金支付期限為已經履行的超過法定試用期的期間。

　　因此，深蘭公司應以仲某試用期滿月工資28000元為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間即2019年5月1日至5月30日向仲某支付違法約定試用期賠償金26783元。

　　同時，根據雙方簽訂的勞動合同約定，深蘭公司應以28000元標準計發2019年5月1日至2019年7月15日期間仲某工資。經核算，深蘭公司應支付仲某工資差額7500元。

　　準確理解

　　支付賠償金的全部要件

　　盡管違法約定試用期的賠償金和工資差額可以兼得，但是對于《勞動合同法》關于違法約定的試用期需支付賠償金的全部要件，應當準確理解。

　　首先，勞動者主張違法約定試用期賠償金，所提供的證據應足以證明其與用人單位約定并實際履行了勞動合同中關于試用期的約定。當然，這里的實際履行，一般認為是指勞動關系存續的期間，并不以勞動者提供正常勞動為前提。但如果違法試用期未履行的，則不需要支付賠償金，勞動行政部門應責令用人單位改正即可。

　　如在某案判決中，二審法院根據一審期間朱某的自述，實際履行中，上海森睿汽車銷售服務有限公司未嚴格按照勞動合同中的相關條款履行，該公司自始即按勞動合同向朱某全額發放工資；在試用期滿后即將朱某直接轉正，亦未考核。故即便認定勞動合同中的記載違反了試用期的規定，但是亦難以確定超過法定試用期的期間已經實際履行。據此，法院判決森睿公司無需支付朱某2018年6月1日至同年6月30日期間違法約定試用期的賠償金人民幣6,000元。（上海市第一中級人民法院民事判決書（2019）滬01民終13597號）

　　其次，要注意臺港澳居民就業具有特殊性。在確定勞動關系雙方權利義務時，應在保障此類人員最低工資、工作時間、休息休假、勞動安全衛生等基本勞動權利的原則下，結合平等自愿、意思自治以及誠實信用、公平合理等原則，充分審查當事人之間的約定。

　　如在某案判決中，從在案證據及查明的事實來看，臺灣地區居民陳某、八融公司對于由陳某提出的解除勞動合同的經濟補償及違法約定試用期的賠償金未作過約定。陳某要求八融公司支付解除勞動合同的經濟補償金及違法約定試用期的賠償金差額，缺乏法律及合同依據，法院均無法予以支持。（上海市第一中級人民法院民事判決書（2020）滬01民終7014號）

　　再次，《勞動合同法》規定的違法約定試用期賠償金的性質，屬于懲罰性賠償，而非勞動者提供勞動的對價。因此在時效上應當適用《勞動爭議調解仲裁法》第1款規定的一般時效，即自勞動者知道或應當知道其權利被侵害之日起1年內主張權利。